关键词：；法律规制；完善建议一、劳务派遣法律规制概述
劳务派遣，又称“劳动力派遣”或者“劳动派遣”，也有的学者称之为“临时性机构劳动（Temporaryageneywork）”或者“临时劳动（TemPorarywork）”， 我国《劳动合同法》第五章第二节规定了劳务派遣，对于其却没有明确定义。劳务派遣的特征主要是有三方主体即派遣单位、用工单位（要派单位）、被派遣劳动者，劳务派遣中雇佣与使用相分离，派遣单位只雇佣不使用，用工单位只使用不雇佣。。通常规制的理解是“有法规的制约”或者“有规定的管理”，有学者认为还应当包括积极的鼓励和促进。在这里，“规制”的含义包含有“规整”、“制约”和“使有条理”等多重含义。在市场经济条件下，规制作为一种具体的制度安排，以矫正和改善市场机制内在的问题为目的，干预和干涉经济主体活动的行为，即市场经济条件下旨在克服广义市场失灵现象的法律制度以及以法律为基础的对微观经济活动进行某种干预、或约束的行为。具体到劳务派遣的法律规制方面，则是通过法律法规对劳务派遣的全面细致规定，规范其健康发展，从而有效的发挥劳务派遣在提高劳动力资源配置效率方面的巨大作用，切实保障劳务派遣工的各项合法权益。
劳务派遣我国《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》虽然将劳务派遣纳入法律调整范围，但是，在劳务派遣实践中，劳务派遣的适用范围被无的扩大，用工单位和派遣单位都片面的追求自身的经济利益，从而忽视适用劳务派遣所带来有关劳动者权益保护的风险，使得劳务派遣适用范围被盲目扩大，用工单位不加选择的在各个岗位或工种上使用劳务派遣工，以致一些用工单位辞退原有的正式职工而倾向性地选择派遣工，甚至突击将正式员工变为派遣工，即逆向派遣和隐名派遣等，严重损害了被派遣劳动者的权益。这就需要对法律法规加以完善，进一步规制劳务派遣，因此应当充分认识到劳务派遣所具有的双面性，消除其干扰劳动关系稳定、损害劳动力市场发展的消极影响。
二、劳务派遣进一步规制的必要性分析
我国劳务派遣法律制度存在许多不足，主要有如下几个方面：（一）对劳务派遣单位设立条件规定过低，根据《劳动合同法》的规定，“劳务派遣单位应当依据公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”并未规定前置审批程序和劳务派遣单位的营业范围，劳务派遣行业市场准入门槛过低，也没有相应的退出机制，不利于该行业有序健康发展。（二）对劳务派遣适用范围的规定过于原则化，不够细致准确，不利于实践操作，临时性、辅或者替代性的内涵有待进一步明确。（三）对派遣单位与用工单位责任的规定不全面，一方面是二者在具体责任归属上，责任没有和义务对应地加以规定，另一方面是二者的责任不清晰，导致逃避责任相互推脱。鉴于我国劳务派遣法律制度的诸多不足之处，需要进一步完善劳务派遣法律制度。
劳务派遣的现实困境急需要法律法规的进一步规制，派遣单位资质良莠不齐、经营不规范，混业经营情况多，造成劳动部门监管上的困难，劳务派遣行政监察部门对劳务派遣行业的监察监管不到位，劳务派遣机构的盲目设立，劳动行政部门难以全面掌握劳务派遣机构的数量和经营情况，更谈不上日常指导、服务和监督。另外，在地方性法规中对于劳务派遣与中介职业介绍划分不清，有的把劳务派遣视同中介职业介绍，从而适用其法律对劳务派遣行业进行行政审批、备案的管制方法严加管制，有的将劳务派遣与职业介绍进行区分，但是把劳务派遣作为职业介绍的大类中的属类。因此有必要统一法律法规，对劳务派遣的概念、特征、劳务派遣范围即三性原则等进行统一的规定，从而有效地划分义务责任，保障被派遣劳动者的权益。
三、劳务派遣法律规制建议
我国劳务派遣正处于蓬勃快速发展阶段，也是有待法律法规进一步规制从而健康有序发展的阶段，在这个阶段对其进行法律规制和完善具有重要意义。综合以上分析，可以看出，我国劳务派遣法律制度存在诸多缺陷，导致实践中责任认定困难，行政监察不力，个案纠纷的无所适从，因此呼吁相关方着手制定《劳务派遣法》，对劳务派遣进行细致全面的规定，如劳务派遣的适用范围、设立劳务派遣行业准入门槛、规定劳务派遣单位和用工单位的义务责任等等，使劳务派遣在实践中有法可依，从而更有效地保护被派遣劳动者的权益。虽然有学者提出一有社会问题就制定法律来弥补或苛责，有点过于功利，不利于塑造法律的严谨和权威形象，但是对劳务派遣进一步规制不仅具有必要性，也已是大势所趋，至于何时出台《劳务派遣法》，立法者有自己多方面的考量。或许，劳务派遣的在实践中的发展还有待积累，厚积薄发，等待着理论与实践的进一步完善，达到出台《劳务派遣法》的成熟阶段，但是劳务派遣的进一步规制确是必要的，至于何时出台以及如何规制，则是学界孜孜以求地探索的目标。
参考文献：
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[2]董保华：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社，2007年。
[3]张 帆：《劳务派遣的法律规制模式、理念与规则》，北方法学，2011 年第 5 期。
关键词：同工同酬，反歧视，劳务派遣
引言
“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这是自2013年7月1日起实施的新《劳动合同法》第六十三条第一款的内容。是我国在劳务派遣制度中进一步细化强调同工同酬原则。
一、劳务派遣制度“同工同酬”之理论基础
（一）劳动者反歧视原则
同工同酬原则本质上是劳动法上反歧视原则中的一项内容。各国对歧视含义的理解大致相同。英国《朗文法律词典》对“歧视”的解释为：对处于相同地位的个人或团体给予不同的待遇。[ L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版，第135页。]笔者总结“歧视”为非基于公平分类，针对特定类别的人，予以不平等的对待。就业歧视是指用人单位在招聘过程中或劳动关系建立后，对招聘条件相同或相近的求职者或雇员基于某些与个人工作能力或工作岗位无关的因素，而不能给予其平等的就业机会或在工资、晋升、培训、岗位安排、解雇或劳动条件与保护、社会保险与福利等方面不能提供平等待遇，从而取消或损害求职者的平等就业权或雇员的平等待遇权的现象。[ 喻术红：“就业歧视法律问题之比较研究”，载于《中国法学》2005年第1期。]
就业歧视人为地制造了人与人间的差异，形成不平等对待，这违反了人人平等的原则，破坏了劳动平等，损害了劳动者平等受待遇的权利。不利于保障，加剧差距，不利于社会稳定和谐，阻碍社会经济的进步。天赋，人生而平等的价值观念早已深入人心，因此平等原则和禁止歧视原则作为基本原则，早在国际立法上得到确认。当前反歧视原则在各国立法上都有规定。
（二）“同工同酬”的概念分析
我国《劳动法》第46条规定：“同工同酬是指用人单位对于技术和劳动熟悉程度相同的劳动者在从事同种工作时，不分性别、年龄、民族、区域等差别，只要提供相同的劳动量，就获得相同的劳动报酬。”该规定亦表明，劳动者的工资分配应当遵循按劳分配原则。又言之，只要劳动者提供的劳动数量和劳动质量相同，就应当给予相同的劳动报酬。然而这一定义是模糊的，其中本来就包含着不确定的概念，对什么是“同种工作”，什么是“相同劳动量”和什么是“劳动报酬”并未作出解释。
（三）劳务派遣制度与同工同酬
劳务派遣制度是指为规范劳务派遣现象制定的制度，是不同于一般劳动合同和非全日制用工合同的第三种用工形式。劳务派遣是指劳动者和劳务派遣单位签订劳动合同，而实际上为用工单位工作的形式。这一形式有利于用工单位降低用工成本、便于用工管理、规避用工风险。
劳务派遣工不同于用工单位正式的合同工，有个别名“临时工”，往往他们和正式工从事相同的工作，却不能享受相同的待遇，现实是不平等的工资、休假、社会保险、福利，这是不符合同工同酬原则的，这也引发了许多劳动纠纷，这就需要法律作出规范，要求用工单位贯彻落实同工同酬原则。有学者对此持不同观点，他认为要求劳务派遣用工实现同工同酬本身就是个“伪命题”，是个“不可能完成的任务”。[ 周国良：“关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考”，载于《中国劳动》2012年6月。]
二、劳务派遣制度同工同酬条款的立法背景
（一）劳务派遣制度的现实状况
据全总劳务派遣问题调查组考察表明，我国劳务派遣工的数量一直在不断增长，截止2011年，全国企业劳务派遣工占企业职工总数13.1%，约3700万人。第三产业普遍使用劳务派遣；国有企业使用劳务派遣工的数量最多，占国有企业职工总数的16.2%；其中劳务派遣又以农民工为主，他们大多从事一线岗位的工作。劳务派遣工的同工同酬问题突出，他们与正式工的收入差距少则30%，多则达四五倍，甚至更多，尤以电信、石油等行业，还有以其他的形式，比如年终奖、降温费等各种福利补贴。[ 全总劳务派遣问题课题组：“当前我国劳务派遣用工现状调查”，载于《中国劳动》2012年5月。]而劳务派遣工非但没有这些“福利补贴”，用工单位还没有为他们缴纳社会保险，使得他们的利益无法保障。
总之，当前劳务派遣滥用情况在我国十分严重。劳务派遣问题实质上是本应作为补充性用工形式的劳务派遣，却被滥用为低成本、歧视性、主流化的用工形式。在规模大、主流化与同工不同待遇之间，以同工不同酬为主要表现的同工不同待遇是更具有根本性的问题。因为同工不同待遇，才会诱使用工单位选择劳务派遣来降低用工成本，从而导致劳务派遣的大规模和主流化。[ 王全兴、杨浩楠：“试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年《劳动合同法修正案》”，载于《苏州大学学报》2012年3月。]反之说，没有劳务派遣工的同工不同酬，就不会劳务派遣工的大量滥用。
（二）旧《劳动合同法》的缺陷
2008年的《劳动合同法》第六十三条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。该条款没有规定“劳务派遣工与同类岗位用工单位的劳动者适用相同的劳动报酬计算方法。”笔者认为计算方法重于结果，因为结果是定然的，比较难有针对性，然而每个劳动者的工作时间不同，工作能力不同，所创造的价值也是不同的，因此，一个相同的计算劳动报酬的方法更为合理有效，对劳动者更为公平。并且没有对“同类岗位”作出解释。与之有关的还有第六十二条，规定了用工单位的义务，却没有明确说明是由劳务派遣单位还是由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费以及其他福利？仅仅规定劳务派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。如果用工单位先支付给派遣单位，派遣单位再支付给派遣劳动者就难以判断是否同工同酬，也难以阻止派遣单位克扣被派遣劳动者的报酬。[ 谢曾毅：“对《劳动合同法》若干不足的反思”，载于《法学杂志》2007年第6期。]
三、劳务派遣同工同酬制度的现实解读
要准确理解劳务派遣同工同酬制度，我们就需要从内容和实施两个角度全面的解读该法律规定，探究其立法意旨、具体含义还有司法裁判的困境。
（一）条款的内容解读
首先，第一句“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。”表明了立法者的态度，同时也说明了，被派遣劳动者的确与用工单位的劳动者身份不同，但不能够因为身份不同而歧视，不公平对待。在此，尤指同工不同酬的现象。其次，第二句“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配方法。”也有两层含义，第一层说明“同工同酬”是劳动法的一项基本原则，是劳动立法和劳动合同立法的指导思想和基本准则之一；另一层说二者工作的岗位是同类的，比如都是同一级警卫、都是安装手机的工人等相同或同类的工作岗位，他们的劳动报酬的计算方法应当是相同的。最后，第三句“用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”这说明最先比较的必须是在同一用工单位，如果同一用工单位没有同类岗位的“正式工”，才可以参照用工单位所在地相同或者近似岗位劳动者的劳动报酬，需特别注意的是：参照的是近似岗位劳动者的而不是劳务派遣工的。除此外，笔者认为参照的不应当是固定的劳动报酬数额，而应当是与劳务派遣工所在用工单位相同或近似的计算劳动报酬的方式，再确定劳动报酬数额。
（二）条款的实施解读
新修改的条款比旧条款更加细化，相比较实施起来是增加了可实施性，但仍是有困难的，难以实施既有理论上的原因也有现实的原因。
理论上，从法律条文便可看出，其一，该法律规定从表象上看看似严苛，实质上还存在缺陷。不仅如前所诉，包含在内的法律概念模糊不清，而且相关立法部门也未做出恰当解释；而且与此相配套的一系列制度并没有建立，缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更报批等程序的良好实施。其二，证明责任不明确，该条款没有对用工单位和劳务派遣工的证明责任进行分配，如果仍坚持“谁主张谁举证”的话，对劳务派遣工来说要维护自己的权利显然是很困难的。
现实上，要落实贯彻同工同酬原则也是十分困难的。第一，我国目前呈现的是一般劳动力市场供大于求，却同时存在“民工荒”这样的一个就业形势，因此劳务派遣在我国需求还很大，故尽管同工不同酬，很多劳动者也自愿加入劳务派遣中。第二，企业的趋利性，社会责任意识浅薄，大多用人单位就是为了同工不同酬而采用劳务派遣工，他们想尽办法找法律的漏洞，规避用工风险。第三，不光是在企业，在一些行政事业单位、行政机关、事业单位等非经营性单位劳务派遣也是不断增加。[ 郑尚元：“不当劳务派遣及其管制”，载于《法学家》2008年第2期。]部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成“国有”劳动派遣机构，这些机构大多与行政机构有着千丝万缕的关系，甚至，行政机构从中提取相应的利润。[ 郑尚元：“我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制”，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。]这样的本该维护公平，坚持法治秩序的国家公立机关也为自己利益而去损害劳动者的合法权益，往往遭遇这种，劳务派遣工“有冤无处可诉，有诉无人敢受，有受难以取胜”。
四、劳务派遣同工同酬制度的进一步构建与完善
（一）立法
在立法上，国家立法机关，应当对劳务派遣制度的规定再进行完善。第一，对“同类岗位”、还有“工资收入”的范围认定确定化，对哪些工作可以使用劳务派遣应进行明确限定，不只是笼统的“临时性、辅和替代性”工作；第二，对“同工同酬”的认定也该有法定条件；第三，对滥用劳务派遣、违反劳务派遣制度的企业制定严格的责任，让劳务派遣不再是用工单位规避劳动风险的选择。第四，明确发生劳动纠纷时，劳务派遣工、劳务派遣单位和用工单位间的证明责任，减轻劳务派遣工的证明责任；真正实现对弱者的保护。
（二）执法
在执法上，首先，劳务派遣登记机关须严格审查认定劳务派遣单位，将不符合条件的企业挡在门外；其次，现我国从事劳动执法检查的机构主要为各级的劳动行政主管部门，对已经符合条件的劳务派遣单位，劳动行政主管部门应主动履行自己的职责，定期检查监督劳务派遣单位；再次，还可以暗访劳务派遣工的实际收入状况，对侵害劳务派遣工的单位严格执法，及时保护劳务派遣工的合法权益。
（三）司法
在司法上，由于立法没有对同工同酬作出具体的，可操作性规定，当同工同酬纠纷演变为争议时，能动解释这一条款的责任就落在了裁判机构身上。[ 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：“劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析”，载于《中国劳动》2011年12月。]在司法实践中，不同、法官对“同工同酬”的举证责任分配不同，则用工单位和劳务派遣工举证的便易程度就不同。从便于、推广和更好的保护劳务派遣工的角度考虑，还有作为处于弱势的劳动者，用工单位举证具有的先天优势，因此法官应适当加重用工单位的举证责任，减轻劳务派遣工的举证责任，劳务派遣工仅需提供初步的证据证明其同工不同酬即可。这样才能鼓励劳务派遣工积极维护自己的合法权益，实现真正的公平正义。
结语
虽然此次《劳动合同法》对劳务派遣制没有突破性变化，但整体是在进步改善，更加倾向于保护劳务派遣工，要实现真正劳务派遣工的“同工同酬”，我国还有一段艰难的路要走。■
参考文献
【1】L.B.科尔森：《朗文法律词典》，法律出版社2003年第一版。
【2】喻术红：《就业歧视法律问题之比较研究》，载于《中国法学》2005年第1期。
【3】周国良：《关于劳务派遣同工同酬与三性认定问题的思考》，载于《中国劳动》2012年6月。
【4】全总劳务派遣问题课题组：《当前我国劳务派遣用工现状调查》，载于《中国劳动》2012年5月。
【5】王全兴、杨浩楠：《试论劳务派遣中的同工同酬――兼评2012年》，载于《苏州大学学报》2012年3月。
【6】谢曾毅：《对若干不足的反思》，载于《法学杂志》2007年第6期。
【7】郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，载于《法学家》2008年第2期。
【8】郑尚元：《我国劳动派遣现状与劳动者权益保护――兼谈《劳动合同法》（草案）中‘劳动派遣’之立法规制》，载于《国家行政学院学报》2007年第2期。
【9】 柯菲菲、蒋彦龙、蒋天成：《劳务派遣工主张同工同酬的裁判困境分析》，载于《中国劳动》2011年12月。
【10】冯彦君：《同工同酬原则的困惑与反思》，载于《法商研究》2011年第2期。
【关键词】劳务派遣；过度使用；对策研究
。劳务派遣适应了我国劳动力市场灵活多样的用人需求，扩大了劳动者的就业，越来越多的用人单位和个人正在成为劳务派遣的受益者。但我们也看到近年来劳务派遣工过度使用也带来了许多经济和社会问题，如同工不同酬、维权渠道不畅等现象严重影响到了劳动者的积极性和对企业的忠诚度。因此理论界和企业有必要对劳务派遣工过度使用带来的一系列问题和存在的隐患进行研究，找到相应的对策，为我国和谐劳动关系的构建提供一定的理论和实践意义。
劳务派遣又称劳动派遣、劳动力租赁、人才派遣等，对其概念的界定，目前有不同的定义。本文所指的劳务派遣是指劳动派遣机构根据用工单位的要求，双方签订劳务派遣协议，派遣机构将与之建立劳动合同关系的劳动者派往用工单位，受派劳动者在用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从用工单位获取管理费，并向劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。
劳务派遣最显著的特征是劳动力的雇佣与使用是分离的。传统用工关系是用人单位与劳动者双方的劳动关系，即用工单位与员工通过签订劳动合同确立双方的劳动关系，单位支付劳动报酬给员工，并对员工的劳动拥有使用权和处分权，同时承担劳动法规定的雇主责任。而劳务派遣这个新型的用工关系改变了原来劳资双方的双向关系，变成了用人单位、派遣机构、劳动者三者之间的劳动关系，它由三方当事人和两份契约组成。三方当事人是指用人单位、派遣机构、派遣员工，两份契约是指派遣机构与用工单位签订的《派遣协议书》，派遣单位与派遣员工签订的《劳动合同》。派遣单位与对派遣员工享有劳动的处分权，承担劳动关系中的雇主责任，而用工单位享有派遣员工的劳动使用权，但无需承担雇主责任。
这种雇佣模式最初出现在上世纪30年代的美国，到了40年代后50年代初，比利时、法国、英国、荷兰等欧洲国家也相继出现了劳务派遣这种工作形态。60年代劳务派遣传入日本等亚洲国家。我国劳务派遣的出现和发展相比欧美和日本要晚些，最早于20世纪80年代出现在广州和深圳，90年代以来，随着中国经济改革的日渐深入以及用工制度改革的进一步推进，劳务派遣在全国各地迅速发展。进入21世纪以来，劳务派遣不仅在外资和合资企业大量使用，而且大型国有企业甚至机关事业单位也大量使用，尤其2008年新《劳动合同法》颁布以后，劳务派遣工几乎遍布各行各业，不分工种、岗位普遍大量使用。据全国总工会“国内劳务派遣调研报告”统计，我国国内劳务派遣职工在2009年就达到2700万人，到2010年底已经达到6000万。①按照国内职工总人数大约3亿来计算，劳务派遣工占到职工总人数的20%。劳务派遣工的使用呈现无序化扩大的趋势。
劳务派遣是在劳动力市场化过程中产生的，应该说是用工形式的一种进步，它减少了用工单位的劳动力成本，有利于转移用工单位的劳动风险，同时还促进了就业。但劳务派遣工的过度使用，也带来了一定的社会问题和隐患，必须引起我们的重视。因此本文在探究劳务派遣工过度使用原因的基础上，从而提出如何强化管制劳务派遣，完善就业市场。
一、劳务派遣工过度使用的原因
1、适应了劳动力市场机制和产业调整的需要
企业用工机制改革进一步深化，劳动力市场主体的自主地位日益确立，促进并进一步发展劳务派遣市场发展。一方面农村剩余人口向城市流动，大量下岗和失业人员，由于其自身就业能力比较弱，难以适应现实需求，而劳务派遣能通过其载体把零散的流动人口集中起来，并对其进行相应培训，有组织帮助他们实行就业，提高就业岗位的匹配效率；另一方面一些就业能力较强的劳动者，不满足固定在一个正式单位中，通过劳动派遣就业形式来实现自己价值，增加自己的收入，劳动派遣就是在产业调整和市场竞争压力等多重作用下迅速发展。
2、法律法规的不完善
目前我国劳动合同法对劳务派遣进行了一定的立法和规定，但相关法律法规设定较放松和不完善，正是由于法律法规上欠缺，行政机制也缺乏依据和手段，导致了劳务派遣工被过度使用，呈泛滥趋势。如《劳动合同法》第66条对劳务派遣适用范围作了规定：劳务派遣一般在临时性、辅和替代性的工作岗位上实施。但法律在此基础上没有立法对这三性做出进一步细化和性规定。在实际具体操作中，往往不容易把握其概念，对劳务派遣机构和用工企业也缺乏具体而有效的约束机制，再加上法律执行的不力，让单位钻了空子，在一些单位主要工种、主要岗位长期大量使用劳务派遣工，使劳务派遣适用范围无限扩大，被过度使用。
3、利益推动导致过多使用劳务派遣工
劳务派遣在我国作为一种新的用工形式，在短时期内能迅速发展，并且涉及到各行各业，是用人单位和派遣单位的巨大利益推动的。对用工单位来说，这能降低人力资源和管理成本，减少工资福利支出，可以根据单位的需要，灵活增加或减少人员，特别对季节性和订单大的企业优势非常明显，可以最大限度减少用工单位的工作负担，使企业真正实现“用工不管人，增效不增支”，从而提高用工单位经济效应，因此用工单位主动或被动地选择劳务派遣的用工方式。除此以外，劳务派遣工过度使用也是用工单位规避劳动风险的一种手段，节省大量支出。对派遣单位来说，一方面大量的用工单位灵活需要派遣工，另一方面社会中一些人员需要通过劳务派遣这个载体实现就业。且现实中劳务派遣以风险低、成本低和利润高得到了许多人的青睐。
二、劳务派遣工过度使用带来的隐患
1.劳务派遣工过度使用导致了劳动关系不清晰，三者权益不能完全保障
劳务派遣涉及3个主体2个环节，即劳务派遣工、劳务派遣单位与用工单位以及雇佣环节和使用环节。存在三个法律关系：劳务派遣工与用工单位的用工关系；劳动派遣单位与用工单位之间的派遣委托关系；劳务派遣工与劳务派遣单位的劳动关系。劳动力的雇佣和使用分离。劳务派遣工与劳务派遣单位建立劳务关系，用工单位与劳务派遣工之间不存在直接的劳动关系，劳动力给付的事实则发生在劳务派遣工与用人单位之间，但这二者未签订劳务合同，只有劳务派遣协议的约定。这种特殊的三角关系，导致其劳动关系复杂，三方相应的权利义务不明确，劳务派遣工、劳务派遣单位和用工单位的权益在一定程度上都无法完全得到保障。
2.同工不同酬易引起薪酬纠纷，侵害劳动者合法权益
《劳动合同法》第63条明确规定了劳务派遣工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定，这就意味着使用劳务派遣工与正式工的成本是相同的。现实中导致用工单位和派遣单位出于利润需要，往往牺牲劳务派遣工的利益，形成明显的工资上同工不同薪，社保上同薪不同基数，福利上同单位不同待遇的不平等劳动报酬分配制度，使承担同样工作的劳务派遣工与正式工之间薪酬福利差距颇大。据全国总工会调查，30%的劳务派遣工没有福利收入，劳务派遣工年均收入与同岗位合同制员工年均收入的差距一般在2-3倍之间。这种身份不同导致待遇不同和事实不公平，不断引起薪酬纠纷，使劳务派遣工合法权益无法保证。②
3.劳务派遣工劳动稳定性差，严重影响了企业的可持续发展
劳务派遣的运转大多数是临时性的。有工作需求时与劳动者签订合同，派遣他去客户单位工作，随着派遣单位工作结束劳动合同也随之结束。这种灵活性在短期内对于降低企业的用工成本、提高就业率是有好处的。但劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意就随时可以将劳动者退回劳务派遣单位，且待遇福利差，劳务派遣工职业稳定性差，缺乏对单位归属感和认同感。另一方面用工单位缺少对劳务派遣工的人力资本投资和培训，劳动者的就业质量低、不利于劳动者素质提高。员工频繁流动和流失，劳动关系不稳定，严重影响了企业的可持续发展。
4.劳务派遣工过度使用，容易形成派遣机构恶性竞争和不规范操作
《劳动合同法》第57条规定： “劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”按照《公司法》的相关规定，注册公司首次出资不得低于注册资本20%和货币出资不得低于注册资本的 30%。意味着派遣机构的举办者首次出资额15万元即可满足注册要求。准入条件低，加上其风险少，利润高，使一些不具备能力机构也进入这一行业，扰乱了市场的正常运作秩序。如用人单位利用劳务派遣作为规避劳动法义务的工具，自己成立劳务派遣机构或者与劳务派遣机构暗中合作；有的劳务派遣公司没有固定的经营场所。加上派遣机构工作人员自身素质低下，管理混乱、非法不规范行为濒繁产生，恶性竞争不断。
5.劳务派遣工过度使用容易激化社会矛盾，不利于和谐劳动关系的构建
劳务派遣是一种灵活性用工形式，补充性就业形式。劳动合同法第66条明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”“用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”但在现实中，劳务派遣在部分单位中竟然有了超越主流劳动就业方式的迹象，通过长期劳务派遣推卸劳动合同的法律责任，规避无固定期限劳动合同；通过劳务派遣协议摆脱劳动关系的制约。劳动派遣在“三方当事人、两种契约”模式下进行运转，劳务派遣工处于“两管两不管”的尴尬境地，致使劳务派遣用工中劳动争议多发、频发，近几年国内有关劳务争议案件呈直线上升趋势。又缺乏有效利益诉求机制，产生的劳动争议在调解处理中难度增加或不能解决，不利于和谐劳动关系的构建。
三、规范劳务派遣工使用的对策
1.完善劳务派遣的法律法规
综观各发达国家共同经验和做法，规范劳务派遣工使用都是建立在严格的法律法规基础之上的。如法国在1972年就颁布了关于临时性工作以及劳务派遣企业的法律，规定劳务派遣只能用于临时性的工作岗位。且严格规定对于违反相关法律，责任人将处于一定数量的罚金和监禁的处罚。德国对劳务派遣进行的规定主要依据《规范经营性雇员转让法》，将派遣单位作为立法规范的出发点和主要对象，明确其市场准入标准并严格规定派遣行为的标准规范，以防止滥用派遣劳动。日本《劳动派遣法》规定普通劳务派遣单位的设立采用许可制，对特殊劳务派遣单位采用备案登记制，还需获得卫生、劳动和福利部门颁发的执照。我国也应该从自己国情出发，制定相应的法律法规，完善和规范劳务派遣制度。
1）明确并严格规定劳动派遣企业使用劳务派遣的条件和范围，防止一些单位滥用劳务派遣工。建议界定临时性、辅和替代性的概念，明确临时性的时间范围，对辅和替代性应具体规定标准，而不是模棱两可。同时根据我国国情和特点，明确界定劳务派遣的业务范围，限定用工单位使用派遣劳动者的工作岗位，清楚列举禁止使用劳务派遣的行业，避免过多使用劳务派遣工。最后应对可以能使用派遣工的行业和岗位规定和限定派遣工占总职工人数的比例上限，规范派遣工使用。
2）严格规定劳务派遣单位市场准入标准。在法律中应以派遣单位为立法规制的主要对象，规定其市场准入标准并设置完善的派遣行为规范，以避免发生过度使用劳务派遣行为。目前可根据劳务派遣涉及不同领域，设立和提高劳务派遣企业的注册资金，在此基础上还应把劳务派遣单位从业人员资质和资格、办公条件作为门槛和重要量化考核指标，定期和不定期对其进行信用等级考核。可根据当地实际情况制定相应，依据适度竞争原则，实行行政许可审批和控制准入制度，其设立必须取得劳动主管部门的许可和审批。在控制派遣企业数量上，鼓励优胜劣汰，每年淘汰清理一部分不规范企业，扶植和鼓励新的企业进入，规范派遣市场。
3）建立劳务派遣备用金制度。。建议建立备用金制度，数额可以根据各地劳动力市场和情况决定。
4）规定劳动派遣最长期限。劳务派遣的产生是为了满足临时用工和灵活用工的需求，可以规定劳动派遣最长期限，对于用工时间达到一定期限的，用工单位如想继续雇佣使用同一劳动者，则应当正式招用劳动者，与其建立正常劳动关系。
2.明确用人单位和派遣单位的责任
劳务派遣中，不管对用人单位还是派遣单位来说，保护派遣工的合法权益是两者义不容辞法定的义务。
1）建立双雇主责任制度。这是规范劳务派遣的最好措施。派遣单位和用工单位应达成一致协议，明确划分各自在劳务派遣中应承担的责任和义务。劳动协议必须全面、明确地规定双方权力、义务和应尽责任，如派遣工的社会保障具体由谁负责，怎样负责，以及违约责任条款，劳动纠纷如何解决，在哪些情况下可以约定派遣工可以退回及退回方式等等。
2）以人为本。派遣工是派遣单位以派遣工形式派遣到用工单位，但对派遣单位和用工单位来说，首先给予员工基本培训和教育是必不可少的，也是派遣单位和用人单位自身发展的需求；其次要鼓励员工融合到本单位组织，本单位文化中也是有让员工融合到组织理念，组织文化中，才能让员工更好投入工作，体现自身价值，促进员工队伍稳定性，提升组织竞争力。
3）力争做到同工同酬。同工同酬是体现社会公平正义的基本原则。尽可能缩小派遣劳动者与正式员工之间待遇差距是用工企业应尽的责任。用工单位应在自己内部建立针对所有员工同一薪酬体系，保障包括劳务派遣工在内的员工基本权益。当然同工同酬并不意味着劳务派遣在工资、福利领取方面与正式工享有完全相等的待遇。在同一薪酬体系中，也要适当考虑劳动者个人因素，如工作期限、从事岗位、提供劳动产品数量和质量、工作态度等，在法律基础上尽可能体现公平公正，提高劳动者积极性。
3.派遣劳动者要主动维权，保护自己
首先要自觉了解，维护自己利益。作为员工要维权，必须明确自己应享有什么的权利和义务。在合同签订前，必须充分了解国家、地方文件及相关规定；在劳动合同和劳动协议签订中，应清楚具体条款，明确自己应享有权利和承担责任；当自身权利受到损失时，应知道如何通过工会组织，正当地维护自己权益。
其次要不断学习，适应用人单位需要。现在社会是一个竞争非常激烈的社会，也是一个学习型社会。相对来说派遣劳动者文化技术水平较低，因此每位员工要有意识注重自我学习，不断提高文化程度和技术技能。同时应注重派遣单位组织针对性较强岗前培训，以及用工单位内各种实践和理论学习，逐步成为熟练专业操作和管理人员，适应企业发展需要，更好胜任工作。同时员工也应培养自己良好职业道德，规范自己行为，保守企业商业秘密，提升职业素养。
4.相关部门要加强对劳务派遣市场的监管力度
监管缺位是劳务派遣工被过度使用的一个原因，完善监督和管理是完善劳务派遣制度的重点。我国应建立专门的行政部门加强对劳务派遣监督和检查，包括定期检查和定向检查。监督内容主要涉及：第一在劳务派遣机构成立后，通过“常态化”的监督管理，行使法律赋予权利，对不负责或不规范运行的企业进行清理审查；第二重点监督检查派遣机构与派遣劳动者之间签订的劳动合同，及时追踪和监督检查用工单位使用派遣劳动者情况，特别是同工同酬、劳动平等、享受基本社会福利和社会保障缴纳等情况，切实维护劳务派遣工的基本合法权益。
参考文献：
[1]刘小倩：日本劳动关系的调整变化与启示，生产力研究，2010.（2）.
[2]降蕴彰：权威报告称劳务派遣达6000 万，全总建议修改劳动合同法，经济观察报，2011年2月28日.
[3]蒋建武：社会交换理论下的劳务派遣员工绩效形成机理研究，现代经济探讨，2012，（6）.
[4]倪雄飞：企业劳务派遣用工方式的性质及其制度构建，现代管理科学，2013，（3）。
注释：
①劳务派遣市场的“非正常繁荣”，南方日报，2011年06月02日
②张文凌：劳务派遣 同工不同酬，《中国青年报》，2012年4月7日第3版。
朱爱武（1966.11—），女，副教授，博士，现任教于宁波大学商学院，研究方向是人力资源管理和组织行为学。
关键词：劳务派遣；劳务派遣的优势；劳务派遣立法与司法解释；市场潜力
一、劳务派遣的概念、特征与内涵
（一）劳务派遣的概念
劳务派遣，是指依法设立的劳务派遣单位根据用工单位的需求，筛选用工单位岗位要求的劳动者并在与其建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位工作的一种新型的用工形式。劳务派遣型就业，是一种特别的就业形式，是正规就业的必要补充形式。劳动者是劳务派遣单位的职工，与派遣单位是雇佣关系；但是，劳动者在用工单位工作，并接受相关的管理，用工单位与劳动者是使用和被使用的关系。
（二）劳务派遣的特征
劳务派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用分离。劳务派遣单位不同于职业介绍机构，它有两个最大的特点，劳动者是派遣单位的员工，存在劳动合同关系，这与劳务中介、劳务不同；派遣单位只从事劳务派遣业务，不承包项目。因此，在劳务派遣这种特殊用工形式下，劳务派遣单位与被派遣劳动者只建立劳动关系，但不直接用工，即不直接管理和指挥劳动者从事劳动；而由用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动，他们与劳动者之间不建立劳动关系，是一种有偿使用劳务的用工形式。
二、劳务派遣的市场作用
（一）劳务派遣的积极作用
劳务派遣是劳务经济的一种形式，有利于人力资源开发。
1、劳务派遣使流动就业组织化，有利于促进我国农村劳动力向城镇非农产业有序转移。
2、使灵活就业组织化，有利于解决供需错位问题，降低风险。
3、促进内就业机制转换。劳务派遣在我国的特殊作用之一在于，它被作为一种利用现有资源，把下岗职工、失业人员组织起来进行创业和就业的行动，促进了内就业机制的转换。
4、提高用工效率。除此以外，劳务派遣在调解劳动力市场供求功能、吸纳就业的潜力以及促进劳动力的流动方面同样绽放出了夺目的光彩。劳务派遣是企业的一种正常存在的、有效率的用工形式。
（二）劳务派遣是“三赢”模式
劳务派遣型用工，通过《劳动合同法》的法律保障，体现出其独特效应。
1、建立新型劳动关系，有助于保障派遣员工的合法权益；充分利用劳务派遣单位的就业平台和资源优势，为派遣员工提供更多的就业机会和广阔的职业选择。
2、节省用工单位招聘员工的各项费用，如场地租用费、广告费等；同时也避免用工单位因自行招进不符合要求人员而造成损失。
3、节省用工单位劳动力使用和管理成本；用工单位可根据生产经营需要，适时要求派遣单位增减派员，有利于用工单位用工的灵活性；也可使用工单位从繁杂的劳动保障事务中解脱出来，集中精力抓好生产经营。
4、劳务派遣单位在向用工单位派遣员工的过程中，培养和打造了自身员工的队伍，也创造了新的就业岗位；而且，在此过程中，劳务派遣单位也获取了利润。
同时，劳务派遣对促进派遣员工就业、提高派遣员工的职业技能和执业能力、保障派遣员工的合法权益、解决派遣员工的后顾之忧等，均起到了一定积极的作用。
由此可见，劳务派遣实际上是用人、用工和劳动者都得利的“三赢”模式。而在三方获益的同时，也带来了社会效益。
三、我国的劳动派遣
（一）我国劳务派遣产生的历史背景
劳务派遣这一用工形式，在我国最早出现在改革开放之初，是市场经济条件下，市场主体自发选择的结果。北京市在1999年初为解决国有企业下岗职工再就业的问题，北京、市研究决定，在全市采用劳务派遣的方式，将下岗职工组织起来，通过劳务输出的方式实现再就业。这是我国最早实行劳务派遣的城市。据了解，不到1年时间，北京市就建立劳务派遣企业近百家。而如今劳务派遣在《劳动合同法》范围下，劳务派遣单位根据用工单位的用人需求，组织社会法定年龄内的劳动者从事社会生产、经营管理活动，依法签订《劳动合同》，用工单位负责用工，劳务派遣单位负责人事行政、劳动关系、劳动报酬、社会保险、劳动保护等系列管理。与当时历史背景下的劳务派遣，又有了长足的进展。
（二）我国劳务派遣的发展现状
目前，包括劳务派遣在内的劳务经济是我国的一个新的商机，发展现状可以概括为快速发展、潜力巨大、竞争激烈和缺乏规范。我国劳务派遣的现状如下：
1、主要行业。采用劳务派遣型工作安排的行业主要是服务业、制造业、建筑业等，如大型超市、保安、电信、银行、饭店、医院、邮政、电力、铁路运输等服务性行业，以及建筑业和制造业的一些部门中辅助岗位，包括世界500强的部分外商投资企业，基本上都接受与采纳了劳务派遣的用工形式。
2、派遣对象。劳务派遣的对象：以城镇失业人员、外来劳动力、大中专毕业生、企业下岗分流人员以及专门人才为主。
3、经营单位。经营劳务派遣的单位，以各种有限责任公司为主，同时也存在部分劳动部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而成的劳务派遣公司。
（三）劳务派遣运作过程中存在的主要问题
我国劳务派遣业仍然处于发展阶段，作为一个新生事物，已经进入的视野。
1、滞后的司法解释给市场带来的影响。（1）工作岗位不明确带来的影响。由于《劳动合同法》出台前，劳务派遣已经在劳动力市场形成了一定的规模运作，而且，派遣的工作岗位涉及面铺得比较广。《劳动合同法》出台后，虽然明确了劳务派遣岗位的范围：临时性、辅或者替代性。但具体哪些岗位可认定为临时性、辅或者替代性，却没有明确的说法。为此，许多劳务派遣单位，包括用工单位，在涉及用工岗位方面，对临时性、辅或者替代性的问题，比较敏感，或多或少的受到了束缚，等待《劳动合同法》司法解释的观望心态较为严重。由于这方面的问题，对近期劳务派遣的实际操作，带来了一定的障碍。（2）临时性期限不确定带来的影响《劳动合同法》第5规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同……同时《劳动合同法》第66条规定：劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。而在劳务派遣实际运作过程中，用工单位使用临时性工作岗位的用工期限往往比较短，若按《劳动合同法》又必须与劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同。因此，劳动合同期限无法确定。遇到这种情况，无论劳务派遣单位，还是用工单位都会感到进退两难，无所适从。
2、违规操作现象缺乏监管。在众多的劳务派遣单位中，确切的说是在《劳动合同法》出台之前成立的劳务派遣单位中，存在着部分违规操作的现象。另外，在一些地区，有相当一部分不具备劳务派遣资质的劳务中介，也混杂在劳务派遣单位中，严重地侵害了劳动者的权益。尽管有关部门对此现象进行了整顿和打击。但是，由于缺乏强有力的监管行政措施，这种现象至今屡禁不绝。
除了以上问题之外，无论是劳务派遣单位，还是用工单位都或多或少的存在着基础建设、制度建设、信息建设、服务意识、服务质量等管理问题。
四、对发展劳务派遣的建议与展望
（一）对发展劳动派遣的几点建议
目前，我国劳务派遣尚处于初起发展阶段，规模和数量还有限，从需求来看，仍然有较大的发展潜力。虽然，在发展中，劳务派遣也暴露出一些问题。但是，更主要的还是法律规章不完善、缺位，造成劳务派遣业缺乏规范、发展缺乏保障的问题。。
1、进一步完善法律制度，规范劳务派遣。可在立法与司法解释层面上加以考虑：（1）明确同工同酬的制度，确认在同等条件下的工资待遇不应差距过大，以使部分用人单位想通过劳务派遣来区别对待劳动者，损害劳动者利益的行为无从实施。（2）明确劳务派遣的临时性、替代性、辅的内涵，对于适用劳务派遣的岗位进行界定。防止目前无论是何种岗位都存在劳务派遣的现象，也不让《劳动合同法》对劳务派遣“三性”的规定成为一纸空文。（3）明确部门行政处罚的标准，加强监管力度。很多劳务派遣的企业敢于悖法而行，就是因为相关的违法后果没有明确界定，相关的行政机关对于企业的违法行为如何处罚不够明确；从而产生了“即便是违法，也没有后果”的尴尬局面。所以明确赋予相关部门行政处罚的权利与标准，并对各种违法行为的后果进一步确定将是当务之急。（4）确定劳务派遣单位与用人单位的权利义务。在履行三方关系的过程中，劳务派遣单位与用人单位各自拥有怎样的权利与承担怎样的义务方面，《劳动合同法》仅仅指明了连带责任，没有进一步细致的说明。而在实务当中，往往就三方各自的权利义务问题会发生很多的纠纷与争议，劳务派遣单位与用人单位的相互推诿，劳动者的权利主张对象难以确定。如何进一步明确权利义务，这将是一个亟待解决的问题。
2、对劳务派遣单位的扶持与部门从事劳务派遣的。一方面有的放矢地扶持一批公益性劳务派遣组织，作为促进下岗职工再就业、吸纳破产关闭企业职工就业的特殊渠道，并给予享受相应的优惠。另一方面部门从事劳务派遣方面的业务。这样增加了就业机会，也为劳动监察部门的严格执法减少了客观阻力。
3、对劳务派遣从业人员采取灵活的社会保险。在劳动力市场管制放开的情况下，对不同就业形式采取不同的社会保险。对劳务派遣具有重要影响。劳动立法、劳动制度和对正规就业保护的程度越高，对非正规就业保护的程度越低，劳动力市场对劳务派遣的需求就会越多。因此，主张对于劳务派遣的劳动者，采取灵活的社会保险。劳务派遣单位必须按时为劳动者缴纳社会保险费。正式职工正常缴费，临时劳务派遣人员参照其他规定缴费。针对流动就业者的情况，应该积极推动建立全国统一的社会保险账户。
4、加强对劳务派遣的劳动保障监察力度。维护劳动者的合法权益。劳务派遣的劳动保障监察对象包括派遣公司、使用派遣人员单位。可考虑通过对劳务派遣单位的专管员、督导员进行劳动法律培训，使其持证上岗的方式，让其担当一部分监督职能，以维护劳动者的合法权益。
（二）对劳务派遣发展的展望
我国拥有13亿人口，是一个巨大的劳动力市场。然而，当前针对这一资源的研究和开发工作却相对落后。我国的劳动力资源综合开发工作，要立足于国情，正确分析我国劳动力资源组成结构和分化。针对不同层次，不同教育程度的劳动力资源进行相应的研究开发工作。培育劳动力资源基地，创建劳动力资源品牌。。构建安全、诚信、高效的资源交流和管理平台。
我国劳动力市场发展市场前景广阔、潜力巨大。在部门的关心下，规范整顿劳务派遣市场，打造专业性的劳动力资源综合开发的产业链，充分发挥其综合优势，使劳动力资源富余的地区与劳动力资源贫乏的地区，得到合理的调配，甚至可以利用我国丰富的劳动力资源打进国际市场，让劳动力资源得到最大最充分的利用。
参考文献：
1、董保华.劳动力派遣[M].中国劳动社会保障出版社,2007.
2、董保华.劳动合同研究[M].中国劳动社会保障出版社,2005.
1. 劳务派遣是一种特殊的用工方式
劳务派遣是劳务派遣企业与派遣员工签订劳动合同、建立劳动关系并承担雇主责任，与接受以劳务派遣形式用工的企业签立劳务派遣协议，劳务派遣企业将派遣员工派遣到用工企业进行工作。劳务派遣实质上是一种“雇用”与“使用”相分离的用工方式。与传统用工方式相比表现为三个主体，两个契约的复杂雇佣关系。
劳务派遣作为一种灵活的用工方式，有其不可替代的优势。在任何一个国家，劳务派遣从来都是辅助用工形式，但近几年来在我国却成为一种主流的用工方式。全国总工会的调查数据显示，目前我国的劳务派遣公司有近3万家，劳务派遣人员总数已经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。而大部分发达国家派遣劳动者占全体就业人员的比例不超过3%。企业对这种用工方式的偏好，与其能为用工企业归避劳动法律本文由收集整理上的义务提供便利，降低用人成本和违法风险有重要关系。除此之外，我们可以从制度经济学的角度来理解企业对劳务派遣强烈偏好的深层次原因。
2. 降低交易成本-劳务派遣偏好的动因
交易成本是新制度经济学的最基本概念之一，达尔曼认为从契约过程来看，交易成本包括信息成本、谈判成本、决策成本、执行和控制成本。威廉姆森认为，交易成本分为两个部分：一是事先的交易成本，即为签订契约、规定交易双方的权利、责任等所花费的成本；二是签订契约后，为解决契约本身所存在的问题、以及改变条款到退出契约所花费的成本。通过对企业交易成本的含义与外延的理解，可以发现企业使用劳务派遣员工同样也会产生交易成本，但企业为什么更加偏好使用劳务派遣员工呢？①
首先：劳务派遣降低了信息成本与谈判成本。新制度经济学派强调信息成本是交易成本的核心。尤其是在劳动力市场上人才结构失衡日趋严重的中国，企业用工短缺和招聘员工成本的居高不下已经成为一种常态，劳动力市场的信息不对称又加剧了这一现象。用人企业与劳务派遣企业签订契约可以利用劳务派遣企业专业的人力资源网络，在较短时间内以最低的信息成本和谈判成本获得所需的人力资源。尤其是劳务派遣企业能实现规模化、经常性的劳务派遣，这从某种意义上实现了企业储备劳动力功能的外部化，降低了企业的管理成本。正如制度经济学派所认为的那样，经济主体间的利益冲突，使经济主体间信息、知识和经验的差异被机会主义地利用，交易费用陡然放大，因此，使信息变得便宜的制度、使时空得以缩小的和技术以及人们意识形态的改善，都能起到降低交易费用的作用。
其次，劳务派遣节约了决策成本、执行和控制成本。
达尔曼认为，如果交易的一方有多个人，则在决定交易条件时，还会产生做出决策的成本，相互同意的条件确定后，还有协议的执行成本、以及控制和监督他方履约的成本。劳务派遣中，交易的一方只是一个人（劳务派遣企业），用工企业分析判断对方的行为和环境变得更加容易，交易的决策成本大大降低。而劳务派遣对企业契约执行和控制成本的降低则表现为，用工企业只是向劳务派遣企业支付一定的管理费用后租借员工，与劳务派遣员工签订的契约从本质上看只是一般意义的经济合同，可以比较容易的终止租借关系。这样用工企业既可以避免与员工签订无固定期限劳动合同，同时还不用承担给员工终止劳动合同时所支付的补偿，并且发生劳动纠纷时用工企业并不与劳动者直接发生关系，相关事务将由劳务派遣企业处理，本来由用工企业所承担责任和义务转移给劳务派遣企业。
交易成本理论研究的对象虽然不是专门针对劳务派遣的，但为我们的分析提供了一个思路，用工企业在做出是使用正式员工还是使用劳务派遣员工决策时，要考虑的哪一种治理结构更有利于交易成本的节约，企业选择的结果无疑是后者。
3. 失灵-企业劳务派遣偏好的外在动因
失灵一般是被理解为的活动或干预措施缺乏效率，以及做出了降低经济效率的决策或不能实施改善经济效率的决策。如果说目前中国劳务派遣市场的无序和混乱是“市场失灵”的典型体现，那么失灵是企业偏好劳务派遣的最重的外部动因。正如斯蒂格利茨和格林沃德的“非分散化定理”所言，“在一般情况下，如果没有的干预，就不能实现有效的市场资源配置” 。首先，在中国劳务派遣产生兴起的过程中扮演了重要的角色。劳务派遣一定时期内曾做为解决就业问题的一个途径而得大的大力支持，许多部门和事业单位也在大量使用劳务派遣人员，如电视台就是中国使用劳务派遣人员最多的事业单位。这就使在做决策时不得不考虑这一特殊背景。其次，对劳务派遣市场的监管不力。。他的研究表明，相当一部分劳务派遣单位具有“国有”背景，它们直接或间接由行政部门或其附属机构直接经营，其中“以劳动保障部门、人事部门、门为典型”。
2013年7月1日，新修订的《劳动合同法》正式实施。新法明确了劳务派遣工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。新法规定：“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”在劳动关系受到了法律保护的同时，也给企业增加了很大的风险。大多数企业主动结合新法的要求采取相应的措施，主要作法是将劳务派遣转型为业务外包。因此，本文对劳务派遣与业务外包进行了较为详细的对比分析。
一、概念
1、劳务派遣。劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同。由要派企业（实际用工单位）向派遣劳工给付劳务报酬，劳动合同关于劳务派遣机构与派遣劳工之间，但劳动力给付的事实则发生于派遣劳工与要派企业（实际用工单位）之间。
2、业务外包。业务外包是指企业整合用其外部最优秀的专业化资源，从而达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业对环境的迅速应变能力的一种管理模式。企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成。
二、劳务派遣特征
1、“不求所有，但求所用”是劳务派遣的第一个显著特征。在我国旧的计划经济下，工人归单位所有，都是单位的人，工作是终身制，端的是铁饭碗，人员能进不能出.工人闲置浪费现象很普遍。在我国市场经济条件下，知识经济正在兴起，工人要流动。如何用工人、现在有三种现象：一是养人用人；二是养人不用人；三是不养人而用人，对用人单位来说“工人不养而用”是上上之策，追求工人“为我所用”要比“为我所有”有利得多。实行劳务派遣，使用人单位在工人使用上“不求所有、但求所用”这种新的用人理念得以实现。用人单位只需与劳务派遣机构签订一份劳务派遣协议，然后由劳务派遣机构把合适人员派到用人单位工作。用人单位只负责对工人的使用，不与工人本人发生任何隶属关系。应当说，劳务派遣特别适合于那些非公有制企业、国企改制企业和那些经营发展变化比较快、不同发展阶段或不同发展时期对人才需求又不尽相同的单位。
2、“你用人，我管人”是劳务派遣的第二个显著特征。劳务派遣的用人模式实际上形成的是三种关系.也就是以劳务派遣机构为中间行为主体，形成的派遣机构与被派遣人才之间的隶属关系、派遣机构与用人单位之间的合作关系，以及被派遣人才与用人单位之间的工作关系。很显然，用人单位对人才只管使用和使用中的工作考核，剩下的一切管理工作，包括工资薪酬的发放、社会保险的代收代缴、合同的签订、续订和解除，相关问题和争议的处理、日常一系列的人事管理等.全部由派遣机构负责。这样，用人单位用人，派遣机构管人，这种用人模式对用人单位来说省了很多事，减少了大批因管理工作带来的工作量和相关的麻烦。可以使用人单位的经营管理者能够更专心于事业的发展和企业的生产经营。
三、业务外包特征
1、业务外包能够使企业专注核心业务。企业实施业务外包，可以将非核心业务转移出去，借助外部资源的优势来弥补和改善自己的弱势，从而把主要精力放在企业的核心业务上。根据自身特点，专门从事某一领域，某一专门业务，从而形成自己的核心竞争力。
2、业务外包使企业提高资源利用率。实施业务外包，企业将集中资源到核心业务上，而外包专业公司拥有比本企业更有效、更经济地完成某项业务的技术和知识。业务外包最大限度地发挥了企业有限资源的作用，加速了企业对外部环境的反应能力，强化了组织的柔性和敏捷性，有效增强了企业的竞争优势，提高了企业的竞争水平。
要实行业务外包策略，首先要确定企业的核心竞争优势，并把企业内部的智能和资源集中到那些具有核心优势的活动上，然后将剩余的其他企业活动外包给最好的专业公司。如Boeing――世界最大的飞机制造公司，却只生产座舱和翼尖；Nike――全球最大的运动鞋制造公司，却从未生产过一双鞋，等等。
1、劳务派遣员工与派遣企业签订劳动合同，但其要被派遣到用工单位工作，工作地点在用工单位，因此，派遣员工就要同时接受派遣单位和用工单位的管理。
2、业务外包员工也同样与公司签订劳动合同，但因业务（特别是一些长期业务）开展的需要，有时承包公司会将员工派驻到发包企业工作，实际的工作地点可能在发包公司，承包公司员工在工作中同样要接受承包公司和发包企业管理。
五、劳务派遣与业务外包的区别
因劳务派遣和业务外包在工作上的表象使得二者易于混淆。但实际上二者有着本质的区别：
1、适用的法律不同。劳务派遣是劳务派遣机构与派遣员工签订立劳动合同，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与派遣员工之间，但劳动力给付的事实（劳动管理）则发生于派遣员工与实际用工单位之间，是种招聘和用人相分离的用工模式，适用于《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律。业务外包是种经济、业务合作关系，发包企业与承包企业签订业务合作合同，由承包企业完成所承包业务，合作针对的是业务。承包企业自行安排人员，开展业务，对人员发放工资，不受发包企业干涉。因而业务外包关系适用于《民法通则》和《合同法》。
2、业务的性不同。业务外包针对的是业务，因此承包公司主宰业务的进程，管理现场人员。而劳务派遣则由实际用工单位控制业务的进程，派遣员工完全受控于用工单位，由用工单位对其管理，派遣公司不涉及任何用工单位的业务问题。
3、员工工资的标准不同。劳务派遣员工被派遣致用工单位工作，按照新劳动法，与用工单位的正式员工实行同工同酬。但业务外包虽有时业务人员也进驻发包企业工作，但其工资完全由承包公司决定并进行发放。
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